El TC se contradice sobre la Asamblea Constituyente. Y esa contradicción es hoy la verdadera llave del referéndum.

Hace unas semanas, la bancada de Juntos por el Perú, a través del diputado Ernesto Zunini, presentó un proyecto de ley para derogar la Ley N.° 31399 y restituir el derecho de referéndum. Sobre este aspecto, compartimos el objetivo y consideramos que es un paso importante; sin embargo, para que la población recupere plenamente este derecho, es necesario ir más allá y enfrentar la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N.° 00001-2022-PI/TC) que validó la constitucionalidad de dicha ley.

En tal sentido, la clave está en que el propio Tribunal se ha contradicho. En el Exp. N.° 014-2003-AI/TC (Fundamento 28), recogió las tres (03) alternativas de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional, siendo la tercera, aprobar una ley de referéndum (es decir, una ley ordinaria y no una reforma del artículo 206°) para que la población decida si quiere una nueva Constitución y, de ser así, se convoque a una asamblea constituyente. Más aún, en su fallo exhortó al Congreso a optar por alguna de dichas alternativas.

Por el contrario, en la última sentencia (Fundamentos 58, 59 y 80), calificó esas fórmulas como «ajenas al derecho», señaló que respondían a un contexto histórico concluido y que la asamblea constituyente es «antijurídica»; es decir, toda reforma debe pasar previamente por el Congreso, en el marco del artículo 206° de la Constitución.

Frente a esta situación, consideramos que el criterio del año 2003 debe prevalecer por cuatro (04) razones: la primera, lo señalado en 2022 se trata de un obiter dicta, porque el objeto del proceso eran los artículos 40° y 44° de la Ley n.° 26300, mientras que en el año 2003 la exhortación forma parte del fallo; la segunda, el contexto no ha concluido, porque la falta de legitimidad de origen de la Constitución de 1993 sigue sin resolverse; la tercera, la última sentencia no analizó en estricto la ley de referéndum; y, por último, esta señala que el poder constituido no puede elaborar una Constitución (Fundamento 20), pero le encarga al Congreso el proyecto de una nueva (Fundamento 168).

Como lo sostenemos en nuestro libro «¿Se puede convocar a una Asamblea Constituyente?», el artículo 206° solo regula la reforma parcial, mientras que la reforma total se encuentra habilitada en el numeral 1) del artículo 32° de la Carta Magna, que le corresponde al poder constituyente, es decir, al pueblo.

Por lo tanto, ¿cuál sería la salida legal? Consideramos que, además de la derogatoria, se debe presentar un proyecto de ley de referéndum que recoja la tercera alternativa del Exp. N.° 014-2003-AI/TC, por iniciativa parlamentaria o ciudadana. De ser aprobado e impugnado, el Tribunal Constitucional tendrá que resolver esta contradicción y justificar si se aparta de su propio fallo.

Asimismo, en paralelo, consideramos que la ciudadanía puede solicitar la convocatoria a referéndum al amparo del numeral 1) del artículo 32° de la Constitución y, ante su eventual improcedencia, recurrir al proceso de amparo por la vulneración de los derechos de participación ciudadana (inciso 17) del artículo 2°, artículos 31° y 32° de la Constitución y artículo 23° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), hasta llegar al Tribunal Constitucional y plantear el cambio de criterio. De agotarse la jurisdicción interna sin tutela efectiva, queda expedita la vía del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, a través de una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Siendo esto así, la contradicción del propio Tribunal Constitucional no es un obstáculo, sino la llave jurídica para que el pueblo, como titular del poder constituyente, recupere su derecho a decidir, mediante referéndum, si quiere o no una nueva Constitución.